但是很明显, 我国于互联网经营此方面的合规建设, 还没有跟互联网的蓬勃发展相互匹配起来。这虽说并不意味着互联网能够变成法外之地, 然而却致使在互联网开展经营的主体, 面临着更为不确定的合规风险。所以, 在我国境内从事信息服务业务的主体, 必须时刻留意互联网经营的立法以及实务动向, 从而期望互联网经营的每一步都处于红线范围之内。然而, 要是于互联网经营活动里出现了涉外要素这类情形, 涵盖但不限于经营主体是涉外的, 经营内容属于涉外范畴, 又或者服务对象是涉外的等等, 那么互联网运营主体该如何去做到合规? 境内的法律该怎么给予理解以及进行适用? 在什么样的状况下能够主张不受到境内法律的约束? 本文会以电商平台当作切入点, 探讨电商平台在涉及境外互联网信息经营场景之际申请互联网经营许可或者开展备案时所遭遇的监管困境。
一、跨境信息服务
第4条在《互联网信息服务管理办法》里明确规定, “国家针对经营性互联网信息服务施行许可制度, 对于非经营性互联网信息服务实行的是备案制度。倘若未取得许可或者没有履行备案手续可是断断不得从事互联网信息服务的。”那么, 究竟什么才被称作互联网信息服务呢?
《互联网信息服务管理办法》的第2条规定, 互联网信息效劳, 是借助互联网给上网用户供应信息的服务活动, 其被划分成经营性和并非经营性的两类。该办法的第3条规定, 经营性互联网信息服务, 是依靠互联网给上网用户有偿供给信息亦或是网页制作等服务活动, 非经营性互联网信息服务, 是凭借互联网给上网用户无偿提供具备公开性、共享性信息的服务活动。由此能够看出, 区分经营性与非经营性的标准在于经营主体是不是通过互联网有偿供给信息。上网用户若要向经营主体支付费用以获取信息或者服务活动, 那么该经营主体所提供的便是经营性互联网信息服务。在实践当中, 本文所探讨的电商平台应被归类为经营性互联网服务, 需取得有关部门申请的互联网信息经营许可证。通常情况下, 电商平台经营者会把证照信息搁置在网页最底部进行公示。然而笔者觉得《互联网信息服务管理办法》概括总结式的定义无法将整个互联网服务予以分类。比如, “有偿提供”的定义还不够具体。拿京东购物网（其域名是）来说举例子, 用户单单只是只需点击一下网址就能获取购物方面的信息, 甚至连注册成为会员都不需要, 这样的情况是不是能够理解成是给上网的用户无偿地去开展提供信息服务? 明显来看, 在立法当中的定义还并不完善。不过, 本文会依据电商平台就是经营性互联网服务这个大的前提条件, 把主要的注意力放到另外一个模糊不清的地带, 也就是跨境电商服务方面。
针对跨境服务而言, 它是那种从一个成员方的境内朝另一位成员方的境内去提供服务的情况, 这里面提到的“跨境”所指的便是“服务”跨越国境的行为, 该行为借助电讯、邮电以及计算机联网等方式得以达成 , 在现代科技环境下人员和物资通常并不需要跨越国境。在跨境信息服务的情景之中 , 进行跨境的东西是“互联网信息服务” , 也就是通过互联网朝着上网用户供给信息的服务活动。跨境电商平台属于跨境信息服务的其中一种类型。在2018年 , 世界海关组织发布了《跨境电子商务标准框架》。这一标准框架, 着重将跨境电子商务视作针对个人消费者所参与的跨境交易举措, 那也就是此般而言我们平常认知里的跨境网络零售。随后, “跨境电子商务”转变成为所有借助技术驱动的国际贸易行为。
我国法律规定, 在中华人民共和国境内, 从事互联网信息服务活动的, 得遵守《中华人民共和国互联网信息服务管理办法》, 去办理互联网信息经营许可证。现行法律规定, 互联网信息经营许可证, 实际上指的是各地电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。我国工业和信息化部发布了《电信业务分类目录》, 把电信业务分成基础电信业务（A类）和增值电信业务（B类）, 还在每个大类之下, 依据不同业务特征, 细化成多个小类别。电商平台主要涉及其中两个类别, 它们是B21类在线数据处理与交易处理业务，也就是EDI许可证, 即electronic data interchange, 还有B25类信息服务业务, 也就是ICP许可证, 即Internet Content Provider, 以下将这两类合称“经营许可证”。
那么, 针对跨境电商平台而言, 经营许可证究竟是不是同样属于必备的证照? 中国政府是不是拥有对跨境互联网信息服务的行政管辖权, 并且该管辖权是不是存在着一定的限度? 本文将要从立法、实务以及学理这三个角度出发, 探讨那个跨境电商平台申请经营许可证的必要性, 并且针对实操困境展开分析。
二、跨境电商平台经营合规要求
电商平台通常有信息收集处理功能, 有信息发布功能, 有线上交易功能, 有及时沟通功能, 多是综合性服务平台, 这些服务都在上述在线数据处理与交易处理业务以及信息服务业务范畴内。所以, 按需求, 电商平台经营者需依据平台业务范围确定申请哪种许可证。本章会从许可证覆盖业务范围方面分析电商平台怎样合规, 还会从申请主体方面分析电商平台如何合规。
1.判断电子商务平台需要申请何种经营许可证
按照《互联网信息服务管理办法》, 企业要是从事经营性互联网信息服务, 依法就得向省、自治区、直辖市电信管理机构, 或者国务院信息产业主管部门去申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。这里所说的“经营性互联网信息服务”, 在实际情况里主要涵盖利用网上广告、代制作网页、出租服务器内存空间、主机托管、为特定信息内容提供有偿服务、开展电子商务以及其他网上应用服务等途径借此获得收入的互联网信息服务。对于电商平台而言, 在申请经营许可证的这个过程当中, 第一步要做的是, 去判断经营者所提供的服务究竟属于哪种类型, 之后呢, 依据判断得出的服务类型去向相关部门申请与之相对应的许可证！
这位笔者, 对一家外商投资企业展开电子商务平台运作事项处理操作工作期间, 运用针对该商务平台运营内容予以分析的方式方法, 察觉到, 此平台属于一家B2C跨境电子商务平台, 不管是身为商家自身经营的自营类型平台, 又或者是作为中介角色的服务类型平台这两种情况中的哪一种, 都具备在陈列以及展示产品、服务等相关方面信息的作用, 以此来吸引买家在线上进行订购操作行为。该等信息的提供所属类别, 是我国《电信业务分类目录》里B2（第二类增值电信业务）项下的B25“信息服务业务”类电信业务, 也就是借助信息采集、开发、处理以及信息平台的建设, 经由公用通信网或者互联网给用户提供信息服务的业务。信息服务的类型依据信息组织、传递等技术服务方式划分，主要涵盖信息发布平台和递送服务、信息搜索查询服务、信息社区平台服务、信息即时交互服务、信息保护和处理服务等。在同一时间, 那个电子商务平台借助和互联网相连接的数据以及交易 事务处理应用平台, 凭借公用通信网或者互联网给用户供应在线数据处理以及交易 事务处理的业务。所以, 那家企业应该去申请B21类在线数据处理与交易处理业务就是EDI许可证也叫electronic data interchange这份, 再申请B25类信息服务业务就是ICP许可证也叫Internet Content Provider这份。
除此之外, 鉴于电商平台的经营范围情况, 或许还需要去申请图书、医药等特定种类的许可, 由于本文仅仅是讨论ICP经营许可证, 因而在这儿就不做过多叙述了。
2.外商企业申请ICP经营许可证的困境
有关规定表明, 贵司或者关联公司能够借助工业和信息化部政务服务行政许可业务受理系统递交线上申请材料, 由企业注册地所在的省、自治区、直辖市的通信管理局予以审批, ICP许可证的审批前置条件是域名备案, 也就是所谓的“ICP备案”, 这是每个网站不论类型都应该办理的备案手续, 要是网站没有进行域名备案, 极有可能在被查处之后被关停, ICP备案不收取任何手续费, 可以自行联系服务器提供商或者备案官方网站去进行备案。具体要递交的材料, 能够详细见到的是《电信业务经营许可管理办法（2017）》, 以及该证照申办地的主管部门所具有的相关政策, 此处就不再详细叙述了。
但笔者和当地工信部相关负责人取得联系后, 查知这么个情况, 就是ICP许可证暂时是不会对外商独资公司开放申请通道的, 不过呢在某些建立了自贸区域的地域内, 有专门从事应用商店业务的外商独资公司是除外的。那么在这样一种状况之下, 外国的投资者就只能够借助外商投资企业经营电信业务申请审定的那个程序, 以此来申请ICP许可证, 或者呢在中国去设立中外合资的电信企业当作申请以及运营的主体, 并且这个合资主体在股权穿透之后, 外资所占据的比例最终是不会超过50%的。譬如在中国大陆地区, 申请以及运营名为“卓越亚马逊”的网站, 该网站服务器放置地点是北京, 其ICP经营许可证编号为合字B2 - 20090004, 此网站所属的亚马逊卓越有限公司, 其外资所占比例是40%。要是以合资主体来进行申请, 那么外资ICP许可证申请流程方面, 平均审批周期会是4至6个月, 成本高昂, 耗费时间漫长；与此同时, 倘若使用中国大陆境内服务器, 那么就应当留意该申请主体也必须是大陆境内服务器租赁协议的签署方, 这里建议租用大陆境内服务器, 比如阿里云、腾讯云等。
除中外合资企业作为申请主体外, ICP许可证还有一种申请方式, 即通过新设或已存续的非股权关联内资公司作为申请主体, 这种方式审批时限短且成本低。从效率优先角度看, 若需新设内资公司, 将北京或上海作为该内资公司注册地较便利, 向北京或上海通信管理局递交申请后, 约20至40个工作日办结, 在办结时间中, 因为北京管局的行政审批对公司经营范围无限制, 所以应为更加便利。除此之外, 江苏省通信管理局、黑龙江省通信管理局、广东省通信管理局同样能够办理这类业务。在ICP许可证成功申报完成之后, 如果你们公司后续打算开发移动数据端, 除了电脑客户端之外, 均可使用同一个ICP许可证。但是, 在实践当中需要留意的是, 当以上述新设立抑或是已经存续的内资公司作为申请的时候, 就主体而言, 该内资公司的股权结构应当受到《外商投资电信企业管理规定》第2条、第6条在股权方面的穿透核查, 要是该公司股权经过向上层次穿透之后含有任何外资成分的话的情形下, 那么该公司, 也就是作为申请主体这样的设定情况, 仍然应当通过外商投资企业经营电信业务申请审定程序来申请ICP许可证, 而不再适用内资公司ICP许可证申请流程, 注意是不再适用这种流程了。
能从中看出, 要是外商独资企业打算凭借自身名义在境内开展互联网信息服务, 那么就会遭遇没办法申请ICP许可证的状况。为能更深入地知晓实务操作的当下状况, 笔者再三去咨询业界相关人士, 像阿里云ICP证照办理工作人员这类的, 还指派律师前往上海通信管理局窗口去做咨询, 从而得到了下面这样的反馈, 在中国大陆境外空间开展运营的网站, 也就是那种使用国外或者港澳台地区服务器并且注册国外或港澳台地区域名的网站, 不需要在中国主管部门去执行域名备案以及ICP备案或许可, 不过得遵照域名注册所在地相关的法律法规。然而, 关于外商独资企业能不能拿来视同为外资企业, 以及能够借助什么样的方式去运营互联网信息服务平台, 均没有给出正面的回应。所以, 在现阶段，外商独资企业鉴于要降低合规风险, 暂时没办法在境内直接运营互联网信息服务平台。
三、我国立法现状与缺失
开头笔者先梳理现行立法里有关管辖权的规定, 我国现行法律借助国务院发布的《互联网信息服务管理办法》、《电信条例》, 以及工业和信息化部发布的《电信业务分类目录》, 用以调整跟经营许可证申请有关的事项。
《互联网信息服务管理办法》第2条之规定说明称: “于中华人民共和国境内开展从事互联网信息服务活动, 必定得遵循本办法。”《电信条例》第2条规定表明: “在中华人民共和国境内从事电信活动或者涉及与电信有关的活动, 务必要遵守本条例。”所以, 笔者觉得首先应该准确领会“中华人民共和国境内”此一表述的具体意思。当下, 我国还没颁布《互联网信息服务管理办法》以及《电信条例》的实施细则, 不存在从互联网信息管理和电信业务管理的视角出发, 去阐释怎样区分“境内”与“境外”。
2021年1月8日, 国家网信办联合工信部、公安部起草了《互联网信息服务管理办法（修订草案征求意见稿）》, 也就是“《征求意见稿》”, 之后向公众征求意见, 《征求意见稿》对原《互联网信息服务管理办法》内容进行了大量补充跟调整, 其中, 对本文存在的而言, 最重要的一点是, 扩大了原《互联网信息服务管理办法》适用范围, 增加了域外效力。《征求意见稿》第二条第二款有规定, “中华人民共和国境内的任何组织以及个人, 利用境内外网络资源, 向境内用户提供互联网信息服务, 应当遵守本办法规定。”倘若《征求意见稿》能够顺利施行, 那就明确了“境内”的含义涵盖两方面, 一方面是互联网信息服务提供者处于中华人民共和国境内，另一方面是向境内的用户提供服务, 特别着重指出利用境外服务器或者其他资源提供互联网信息服务的情形依旧属于管理范畴, 将互联网信息服务的管理范围适度延伸至境外。
然而, 尽管改过样子之后的《互联网信息服务管理办法》此刻还未曾正式施行, 可《征求意见稿》身属那样一部能体现立法态势的文件, 依旧有着超强的借鉴的价值。 在《征求意见稿》这个基础之上, 笔者觉得仍旧存在下面这几个问题, 尚未获得清晰的阐释。 什么才叫中华人民共和国境内的任何组织以及个人? 从哪一种视角去判定那个组织或者个人处于境内? 什么是向境内用户供应互联网信息服务? 是否得把故意把国内用户当作目标之类的用户作为前提条件? 笔者会借助对比企业所得税法里关于“境内”的规定, 以及有关“境外”的规定, 来针对上述问题展开探讨。
企业所得税法规定, 在中华人民共和国境内, 企业以及其他取得收入的组织, 以下统称企业, 这些是企业所得税的纳税人, 要依照本法规定缴纳企业所得税。其中, 企业分成居民企业和非居民企业。居民企业要就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税, 而非居民企业依据是否在中国境内设立机构、场所的不同情形, 缴纳所得税的来源不一样。将居民企业跟非居民企业予以划分的标准并非单纯的是不是依照中国法律而成立, 对于并非在中国境内成立的企业, 把实际经营管理的机构是不是在境内当作是否是居民企业的标准。此外, 关于所得是不是来源于境内, 企业所得税法也给出了具体规定如下。
如此一来, 能够看到, 用于判断所得来源地的标准, 乃是依据跟收入所得联系最为紧密的地点来予以确定的, 是这么个情况。
基于上面所进行的梳理, 笔者觉得对于判断上述的那两个问题是有参考价值的。首先, 判定境内互联网信息服务经营者的标准, 并非依赖于经营者的注册地, 也不是依据按照哪个国家的法律而设立, 而是要依照经营者的实际管理机构处于哪里来判定。然而, 和企业税收不一样, 互联网信息服务的提供对于经营者的地域要求更低些。所以呢, 可以结合互联网信息服务提供的特殊性, 对境内经营者做出适度的扩大解释。其次, 能够参照与收入所得联系最为紧密之原则, 如此一来, 针对向境内用户提供互联网信息服务, 便可做出更为精细的解释。此解释的达成方式为, 先判别互联网信息服务的内容, 是否与境内用户缔结紧密联系, 然后判定是否存在一定数量的用户访问该互联网信息, 两相结合, 以此决定此项服务是否属于向境内用户提供。
但所有判断标准, 都要经过持续实践, 借此塑造出, 最契合我国互联网信息服务管理当下状况的形式。
四、跨境电商平台管辖权的学理研究
迥异于传统国际民商事管辖权的确定情形, 电子商务活动难以划定边界, 更难以凭借传统连接点确定管辖权, 不过就我国立法现状而言, 现阶段愈发倾向经由“地域管辖原则”以及“行为人的认定”来确定管辖权, 笔者就学理研究里对“在境内从事互联网信息服务活动中”的“境内”这一词汇的理解展开整理探究。
（1）以主体当作标准, 也就是说, 只要业务主体或是平台主体并非中国境内企业, 那么其就不会被视作“在中国境内从事互联网信息服务活动”。
（2）按照服务器的判定标准来看, 也就是说, 只要服务器的设置地点是在中国境外, 那么这种情况就不会被视作是“在中国境内从事互联网信息服务活动”。
（3）照业务实质运营当作标准, 就是说要是业务或者平台实际上在境外运营, 那么就不会被看作是“在中国境内从事互联网信息服务活动”。
（4）按照其用户或者主要交易对手是不是在中国境内作为判断标准, 就是说倘若平台的主要或者大量交易对手, 像是买家、卖家等, 处于中国境内企业的范畴, 那么就构成了“在中国境内从事互联网信息服务活动”。
（5）按是否针对中国境内主体给予信息服务来作为标准, 也就是说, 只要平台给中国境内的企业或者个人提供了信息服务或者搜集了信息, 比如用户进行注册这种情况, 那么就会被视作“在中国境内开展互联网信息服务活动”。
（6）综合学说, 是运用两种或者两种以上的标准去综合开展判断, 比如说业务或者平台主体并非为中国境内企业, 与此同时服务器也是设置在中国境外, 那么就不会被视作是“在中国境内从事互联网信息服务活动”。
上面所提及的标准, 全都具备着合理性, 然而, 正是由于缺少了统一的标准, 所以, 中国各个地方的实施准则, 有可能是存在差异的, 没办法针对从事跨境互联网信息服务的经营者, 开展明确的指导, 与此同时, 还对政府在互联网领域的管辖权, 形成了约束。
五、大型电商平台的证照申请情况实证研究
经营牌照是电商平台于中国境内开展互联网服务运营的必需证件。为能更优地拓展市场, 当下部分大型电商平台普遍存有跨境运营的状况, 此涵盖境外电商平台给境内供给服务, 或者境内电商平台给境外供给服务。它们有无申请并获取ICP许可证呢? 依据上文从立法以及学理这两个层面针对跨境电商平台申请经营牌照的剖析, 笔者觉得跨境电商平台的经营者从把控合规风险的层面, 有必要申请经营牌照。接下来, 笔者会针对在实务里怎样去申请经营许可证, 以及在申请进程当中会碰到哪些困境, 展开更进一步的分析。
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